Com o objetivo de criar incentivos ao mercado imobiliário, em um primeiro momento por Medida Provisória e, desta forma, nomeada pelos integrantes do setor como “MP do Bem”, os dispositivos previstos nos artigos 39 e 40 da Lei Federal 11.196/2005 criaram oportunidades para minimizar os impactos tributários relativos a operações envolvendo o imposto de renda por ganho de capital.

Tratando especificamente do mencionado artigo 39, temos situação de isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital. Aplica-se no caso em que, no caso de venda de imóvel residencial, o ganho auferido por pessoa física residente no Brasil seja reaplicado na aquisição de imóveis residenciais igualmente localizados no País. Isso dentro de um prazo limite de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da alienação do imóvel ou do primeiro imóvel alienado, se forem mais de um.

No caso de aplicação parcial do recurso derivado da venda, o imposto de renda será cobrado proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.

A lei limita a utilização do benefício a uma vez a cada cinco anos, por contribuinte. Da mesma forma, impõe penalidades aos que queiram fazer uso da norma desrespeitando as duas condições referidas acima. São muito claras e diretas as disposições desse diploma legal, regulamentado pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 599 de 28 de Dezembro de 2005.

As instruções normativas com atos infralegais visam regular a aplicação da lei para o desempenho das atividades a serem realizadas pelos agentes da tributação. Devem elas se ater à lei, detalhando em pormenores o conteúdo e aplicação de uma norma. De forma alguma poderão extrapolar o conteúdo da lei, nem tampouco inovar e criar exigência ou limites não contidos nela.

Entretanto, ao observar-se a referida instrução normativa, percebe-se claramente que houve uma violação ao limite de sua atuação.

O artigo 2º. § 11º indica que a isenção criada por lei não será aplicável, dentre outros casos: à venda de imóvel residencial com objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel já pertencente ao alienante. Igualmente, não permite seu uso para venda ou aquisição de terreno e aquisição exclusiva de vaga de garagem ou boxe de estacionamento.

Evidencia-se que sua previsão criou limites onde a lei não os impôs. Ao invés de regulamentar, a instrução normativa avançou para inovar, em clara oposição ao princípio da legalidade tributária, uma proteção fundamental aos direitos do contribuinte.

Sobre a primeira limitação criada ilegalmente pela instrução normativa, referente à venda de imóvel para quitar saldo devedor de financiamento, o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1668268) confirmou a interpretação aqui defendida: por ato infralegal é impossível limitar o exercício de uma isenção tributária.

Desta forma, pode-se apurar que igual entendimento deva ser aplicado à vedação ilegal de aplicação da isenção no caso de compra ou venda de terrenos. Mesmo não tendo o assunto ainda sido colocado à apreciação dos Tribunais Superiores, os precedentes que se referem à “MP do Bem” e instrução normativa nº 599 devem ser igualmente aplicáveis, conferindo aos contribuintes a devida proteção e garantindo o objetivo da norma, que busca conferir incentivos ao mercado imobiliário, possibilitando vendas e compras, com menor imposição do imposto de renda.

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Rui Farias

Advogado e Sócio do Escritório Rodrigues de Albuquerque Advogados