O que significa ITBI? Imposto de competência municipal que incide sobre a “transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”, conforme art. 156, II, da Constituição Federal.
O ITBI possui um caso de imunidade, nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF, senão vejamos:
Art. 156, § 2º, I Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Na prática empesarial é muito comum que os sócios optem por realizar o capital social das empresas através da integralização de bens imóveis.
Ocorre, que alguns Municípios interpretam erroneamente o citado dispositivo constitucional, não aceitando a imunidade tributária integral do ITBI sobre o imóvel objeto da incorporação, quando o valor de avaliação do bem exceda o montante correspondente ao capital social a ser integralizado.
Assim, o Município requer o pagamento do ITBI da diferença entre o capital social integralizado e a avaliação feita pelo próprio.
Tal discussão encontra-se atualmente em discussão no Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário 796.376, onde no Plenário foi reconhecido a repercussão geral.
Contudo, entendemos que os Municípios não podem cobrar o ITBI nesta situação, em razão da literalidade do art. 156, § 2º, I, da CF. Só poderá ser exigido o ITBI se estiver configurada a existência de atividade preponderante de compra, venda, locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Ou seja, o valor da incorporação e da avaliação não devem servir de critério de exclusão da limitação constitucional ao poder de tributar do município.
Texto escrito pelo sócio Rui Farias