Estamos diante de uma triste realidade para o contribuinte. O STF, no fim do ano de 2021, firmou entendimento de que a alíquota do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica não pode ser superior à das operações em geral.
Explicando melhor, o ICMS é um tributo que pode ter alíquotas diferentes, a depender da mercadoria tributada, levando sempre em consideração o fator da essencialidade. Quanto mais essencial a mercadoria for, menor deverá ser a alíquota incidente sobre a operação.
No Ceará, temos como maior alíquota para operações internas, 28%, incidindo sobre fogos de artifício, fumo, cigarros, dentre outros bens nitidamente supérfluos.
O natural seria que o ICMS incidente sobre a energia elétrica estivesse sujeito à menor alíquota, ante sua indiscutível essencialidade. Ou seja, no mínimo à de 18%, aplicável, de forma geral, sobre os bens comercializados que não tenham tratamento especial.
Não é isso o que acontece. Para energia elétrica, a alíquota aplicável é a de 25%. Essa alíquota é a mesma aplicável para comercialização de joias. Produtos de grau de essencialidade diametralmente oposto.
Em análise da inconstitucionalidade, verificável sem muitas dificuldades, o STF decidiu que a cobrança superior a 17% sobre operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações (28% atualmente no Ceará) é inconstitucional.
Contudo, a decisão teve seus efeitos modulados pela pressão governadores, sensibilizados por possível impacto nos seus caixas, e só produzirá efeitos a partir de 2024.
O STF permitirá a continuidade dessa cobrança inconstitucional do ICMS o final de 2023, ressalvando os contribuintes que ajuizaram ações discutindo a matéria até 2 de fevereiro de 2021.
Retomando ao título do presente artigo, constatamos que compensa, sim, cobrar tributo inconstitucional!
A partir de janeiro de 2024, caso o Ceará reduza voluntariamente a alíquota para o mínimo de 17% definido pelo STF, os contribuintes poderão postular a restituição do ICMS pago.
Precisarão constituir advogado, ajuizar ação na justiça comum, aguardar o julgamento, executar a sentença apurando o valor devido, para posterior recebimento via RPV ou Precatório.
E, se não houver redução voluntária, apenas os contribuintes que ajuizarem ações questionando a inconstitucionalidade terão o direito de pagar o ICMS da energia elétrica com a alíquota menor.
Quantos farão isso? Tudo leva a crer que serão poucos. E que o Estado não restituirá espontaneamente. Resta ver.
Maiores informações. Fale conosco via Whatsapp: 85 98902-9474
Rui Farias
Advogado e Sócio do Escritório Rodrigues de Albuquerque Advogados